Existem operações que NÃO ESTÃO sujeitas ao regime de substituição tributária, umas por determinação da legislação, outras por conclusão, em face da inaplicabilidade do regime. Cabe ao substituto tributário, aquele que retém o ICMS nas saídas das mercadorias ou aquele que as recebe e faz a antecipação do imposto pela entrada, verificar se na operação o regime será aplicável ou não. Os envolvidos nestas operações devem fazer o procedimento de forma correta a fim de evitar futuras correções complexas.
Ao observarmos a regra, determinada pelo Convênio ICMS 142/2018 cujos efeitos serão a partir de 1-1-2019, identificamos que alguns itens foram ajustados e outros limitados. Outro ponto a ser destacado é a obrigatoriedade de informar no documento fiscal (campo “Informações Complementares” da Nota Fiscal Eletrônica) que acobertar a operação o dispositivo legal que trata da inaplicabilidade do regime.
Analisamos, nos subitens a seguir as hipóteses em que não se aplica a retenção do ICMS pelo regime de substituição tributária.
1. EMPRESAS INTERDEPENDENTES
Os Estados estão autorizados a não aplicar o regime de substituição tributária nas operações destinadas aos seus territórios, quando realizadas entre estabelecimentos de empresas interdependentes, exceto se o destinatário for varejista.
1.1. Conceito de Interdependência-
O Convênio ICMS 142/2018 não trouxe a definição de empresas interdependentes, a Lei Federal é que dá a definição e os Convênios que tratam de ST e as Leis estaduais também.
A definição abaixo serve como exemplo que era dada pelo Convênio ICMS 52/2017:
É importante destacar que as empresas são caracterizadas como interdependentes quando se enquadrarem em uma das seguintes hipóteses:
a) uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% do capital da outra;
b) uma delas tiver participação na outra de 15% ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem assim por intermédio de parentes destes até o segundo grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física;
c) uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação;
d) consideradas apenas as operações com destino a determinado Estado, uma tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de 20%, no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território do Estado de destino, e mais de 50%, nos demais casos, do seu volume de vendas para a Estado de destino;
e) consideradas apenas as operações com destino a determinado Estado, uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos da outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto;
f) uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto que tenha fabricado ou importado;
g) uma delas promover transporte de mercadoria utilizando veículos da outra, sendo ambas contribuintes do mesmo segmento;
h) uma tiver adquirido ou recebido em consignação da outra, no ano anterior, mais de 50% do seu volume total de aquisições.
2. OUTRAS HIPÓTESES DE INAPLICABILIDADE
Além das mercadorias fabricadas por optantes pelos Simples Nacional em escala industrial não relevante e da possibilidade de dispensa da aplicação do regime para as empresas interdependentes, a critério dos Estados, serão dispensadas da aplicação do regime de substituição tributária as seguintes operações:
a)operações interestaduais que destinem bens e mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária a estabelecimento industrial fabricante do mesmo bem e mercadoria;
b)transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista;
É importante observar que transferência somente pode ser realizada considerando estabelecimentos com o mesmo CNPJ raiz, ou seja, é uma operação praticada entre estabelecimentos da mesma empresa.
c) operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria;
d) operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a estabelecimento localizado em Estado que atribua ao destinatário a condição de substituto tributário em relação ao ICMS devido na operação interna. Nesta situação, a Secretaria de Fazenda do Estado envolvido na operação deverá divulgar na internet uma relação contendo os contribuintes e respectivos segmentos de bens, mercadorias ou itens detentores de regimes especiais de tributação que lhes atribuam responsabilidade, na condição de substituto tributário, pela retenção e recolhimento do ICMS devido pelas operações subsequentes.
Com isso, somente os contribuintes relacionados estariam amparados por esta dispensa.
É importante destacar que, para os efeitos de dispensa da aplicação do regime de substituição tributária, de que trata este subitem, não se considera industrialização a modificação efetuada no bem ou na mercadoria pelo estabelecimento comercial para atender à especificação individual do consumidor final.
e) as operações interestaduais com bens e mercadorias produzidas em escala industrial não relevante, nos termos do Convênio 142/2018.
Nos casos de inaplicabilidade do regime de substituição tributária, com exceção das indústrias do Simples Nacional enquadradas como produção em escala não relevante, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS-ST caberá ao estabelecimento destinatário, salvo determinação em contrário na legislação do Estado de destino da mercadoria ou bem.
As hipóteses citadas nos itens anteriores não são exaustivas. Em diversos protocolos e convênios que tratam do assunto, existem outras situações em que o regime também não será aplicado, a saber :
Protocolo 105/2009:
a) nas operações interestaduais destinadas a contribuinte detentor de regime especial de tributação que lhe atribua a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido por substituição tributária pelas saídas de mercadorias que promover;
b) na hipótese de saída interestadual promovida com destino a contribuinte detentor de regime especial e considerado “distribuidor hospitalar”, como tal definido pela legislação da unidade federada de destino, que poderá, a seu critério, dispensar a retenção antecipada de que trata este Protocolo.
Protocolo 36/2009
a) nas operações interestaduais promovidas por contribuinte varejista com destino a estabelecimento de contribuinte localizado no Estado de São Paulo.
